Von immer mehr Arbeitgebern wird die sog. 2G-Regel am Arbeitsplatz eingeführt. Das heißt konkret, dass die Arbeitnehmer entweder gegen das Corona-Virus geimpft sein müssen oder bereits eine Sars-CoV-2-Erkrankung durchgemacht haben müssen. Doch was ist mit den nichtgeimpften und nicht genesenen Arbeitnehmern? Darf der Arbeitgeber diesen Beschäftigten kündigen?
Wird 2G hierzulande umgesetzt?
Oft ist es der Fall, dass Arbeitgeber, die das 2G-Modell – entweder freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht – anwenden, ihren Arbeitnehmern, die Kontakt zu Dritten haben, vorschreiben, gegen Corona geimpft oder genesen sein zu müssen.
Allerdings ist damit nicht gesagt, dass der Arbeitgeber denjenigen Beschäftigten, die weder geimpft noch genesen sind, deshalb automatisch kündigen darf. Außerdem steht dem Arbeitgeber nach wie vor kein Fragerecht nach dem Impfstatus des Mitarbeiters zusteht. Dieses gilt immer noch lediglich in den gesetzlich genannten Branchen – Gesundheit, Pflege, Kitas und Schulen.
Im Umkehrschluss bedeutet das, dass der Arbeitgeber außerhalb dieser Berufsfelder Mitarbeiter, von denen er nicht sicher weiß, ob sie geimpft oder genesen sind, bei Anwendung der 2G-Regelung nicht im Kontakt mit Dritten, etwa mit Kunden, einsetzen darf.
Wenn der Arbeitnehmer also seinem Chef gesagt hat, dass er ungeimpft oder nicht genesen ist, er hierüber keine Auskunft gibt, oder er eine Impfung oder Genesung nicht nachweisen kann, muss er von seinem Arbeitgeber anderweitig eingesetzt werden – z. B. außerhalb des Kundenverkehrs oder im Homeoffice.
Riskiert der Arbeitnehmer eine Kündigung, wenn man ihn nicht außerhalb des Kundenverkehrs oder im Homeoffice einsetzen kann?
Fest steht, dass der Beschäftigte außerhalb der gesetzlich genannten Berufsgruppen nicht dazu verpflichtet ist, seinen Impfstatus offenzulegen, auch nicht auf Nachfrage. Hinzu kommt, dass es Fachanwälte gibt, die die Verfassungsmäßigkeit der Anwendung des 2G-Modells grundlegend bezweifeln.
Nach Ansicht des Berliner Fachanwalts für Arbeitsrecht Alexander Bredereck käme allenfalls eine betriebsbedingte Kündigung in Frage, sofern der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern, die er nach dem 2G-Modell anderweitig einsetzen müsste, keinen anderen Arbeitsplatz, auch nicht im Homeoffice, anbieten kann.
Eine derartige Kündigung würde „derzeit regemäßig vor Gericht nicht bestehen“, so Bredereck. Schließlich müsse der Arbeitgeber zunächst nachweisen, dass der Arbeitsplatz des Mitarbeiters weggefallen ist. Dafür müsse 2G jedoch rechtswirksam und grundgesetzkonform sein, was allerdings von Bredereck stark bezweifelt wird.
Selbst im Fall der Wirksamkeit von 2G darf die betriebsbedingte Kündigung nur als äußerstes und letztes Mittel angewendet werden (Stichwort: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). Das ist laut Bredereck der Grund, weshalb eine Kündigung im Zusammenhang mit dem 2G-Modell wohl in aller Regel scheitern würde.
Da 2G noch nicht sehr lange zur Anwendung kommt, sei zudem fraglich, ob Arbeitsplätze überhaupt wirksam weggefallen sein konnten, zumal ein nur vorübergehender Wegfall des Arbeitsplatzes für die betriebsbedingte Kündigung nicht ausreichen würde.
Darüber hinaus kann es auch sein, dass die Corona-Maßnahmen und damit auch 2G vor Ende der Kündigungsfrist wegfallen. In diesem Fall müsste der Arbeitgeber erneut nach einer neuen Beschäftigungsmöglichkeit suchen und diese seinem Mitarbeiter dann anbieten. „Tut er das nicht, könnte eine betriebsbedingte Kündigung auch daran scheitern“, so Bredereck abschließend.
Fazit:
Überall, wo das Kündigungsschutzgesetz gilt, also in Betrieben mit regelmäßig mehr als 10 Vollzeitmitarbeitern und dort für Mitarbeiter, die länger als sechs Monate beschäftigt sind, wird es für Arbeitgeber sehr schwer, ungeimpften und nicht genesenen Beschäftigten zu kündigen.
